Hankintayksikköjä ei saa harhauttaa julkisissa hankinnoissa
Hankintayksiköllä on laaja oikeus luottaa tarjoajien antamiin tietoihin, kuten korkein hallinto-oikeus ja markkinaoikeus ovat lukuisissa päätöksissä todenneet. Seurauksia väärien tietojen antamisesta tulee harvoin, ja tämä on laajasti yritysten tiedossa. Kiristynyt kilpailu asettaa tarjoajille houkutuksen parannella keinotekoisesti omia tarjouksiaan. Valitettavaa on, että osa tarjoajista vääristelee kelpoisuuttaan ja suorituskykyään esimerkiksi liioittelemalla aikaisempaa kokemustaan.
Valtaosa yrityksistä toimii toki asianmukaisesti. Hankintayksikön tai kilpailijan kohdatessa moraalisesti väärin toimiva tarjoaja on syytä harkita, miten asiassa tulisi toimia. Vahingonkorvausvaateen ohella rikosilmoitus saattaa olla varteenotettava vaihtoehto. Hankintayksikön oikeutena ja velvollisuutena on poissulkea tarjouspyyntöä vastaamatontarjous tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen tiedoksiannon jälkeen kilpailevat tarjoajat voivat tehdä oikaisupyynnön hankintayksikölle tai valituksen markkinaoikeudelle, mikäli he havaitsevat voittaneessa tarjouksessa virheitä. Kilpailijoiden reagointia estää usein tarjoajien menettely luokitella tarjous referensseineen laajasti liikesalaisuudeksi.
Haastavaksi tilanne muodostuu, kun hankintapäätös on tehty ja sopimus allekirjoitettu. Edessä voi olla hankintasopimuksen päättäminen sopimusehtojen mukaisesti ja mahdolliset vahingonkorvausvelvoitteet, jos hankintayksikkö huomaa, ettei tarjoaja pysty täyttämään sopimusvelvoitettaan. Reagoimatta jättäminen saattaa muodostua kielletyksi valtiontueksi. Liikkumavaraa katsoa läpi sormien on vähän, kun kyseessä on julkisista varoista.
Viranomaiselle vääriä tietoja antavalla toimijalla on rikosoikeudellinen vastuu hankintayksikköön ja muihin tarjoajiin nähden.
Viranomaishankintayksikön osalta sovellettavaksi voi tulla rikoslain (RL) 16 luku 8 § väärän todistuksen antaminen. Säännöksen tarkoituksena on suojata asiakirjojen ja sitä vastaavien kirjallisten todistuskappaleiden totuudenmukaisuutta. Olennaista on, että kirjallisessa muodossa annettu tieto on totuudenvastainen tai se antaa asiasta olennaisesti virheellisen kuvan viranomaiselle (HE 66/1997, s. 73–74).
RL:n 36 luvun petoksen tunnusmerkit saattavat täyttyä: erehdyttäminen, toiselle siitä aiheutuva erehdys, erehdyksen vallassa suoritettu määräämistoimi ja siitä aiheutunut taloudellinen vahinko sekä teon tahallisuus. Haastavaa petoksen tunnusmerkistön osoittamisessa on, että vaikka itse toimeksianto olisi saatu petoksella, neljättä tunnusmerkkiä eli taloudellista vahinkoa hankintayksikölle ei välttämättä synny, mikäli tarjoaja kykenee sopimuskaudella täyttämään velvoitteensa. Vahinkoa voi sen sijaan syntyä kilpailijalle.
RL 30 luvun 2 § säädetään harvoin sovelletusta kilpailumenettelyrikoksesta. Siinä asianomistajana on toinen yritys. Rangaistavaa elinkeinotoiminnassa on käyttää omaa tai toisen elinkeinotoimintaa koskevaa totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua. Kielletyn ilmaisun käyttäminen voi liittyä markkinointiin, mutta se koskee myös muuta viestintää. Riittää, että tekijä on tietoinen totuudenvastaisuudesta tai harhaanjohtavuudesta sekä teon vahingoittavuudesta (esim. KKO 88/2003). Vaikka kilpailumenettelyrikos on pääsääntöisesti asianomistajarikos, sitä koskeva syyte voitaisiin nostaa erittäin tärkeän yleisen edun sitä vaatiessa (HE 66/1988 s. 79). Tarjouksissa laajasti määritellyt liikesalaisuudet kuitenkin rajoittavat kilpailevien yritysten tiedonsaantia totuudenvastaisista tiedoista.
Hankintalain tehtävä on harmaan talouden, korruption ja kartellien estäminen. Lain tarkoitus on, että kaikkien yritysten on mahdollista tarjota tuotteitaan ja palveluitaan tasavertaisesti ja syrjimättömästi. Valtiontalouden tarkastusvirastosta annetun lain 16 §:n mukaan valtion viranomaisen on ilmoitettava viipymättä toiminnassaan tehdystä tai omaisuuteen kohdistuneesta väärinkäytöksestä tarkastusvirastolle. Vastuu reagoinnista on kuitenkin viranomaisella itsellään.
Oman lukunsa muodostavat valtionyhtiöt, kuten Fingrid, joita koskee osakeyhtiölain valvontamekanismit. Myös näillä toimijoilla on rikosilmoituksen tekemisen rima korkealla, kuten julkisuudessa ollut valvontakamerahankinta -tapaus osoittaa.
Kunnat ovat vielä valtiota ja osakeyhtiömuotoisia hankintayksiköitä enemmän yksin hankintoihin liittyvissä rikostapauksissa. Kunnat eivät saa apua edes Kilpailu- ja kuluttajavirastolta (KKV), jolla ei ole toimivaltaa tutkia rikoksia. KKV:n puuttumisvalta on ylipäätään rajattu vain kiellettyihin suorahankintatilanteisiin. Olisiko syytä lisätä toimivaltuuksia?
Väärien tietojen antaminen ja niiden hyväksyminen johtaa kilpailun vääristymiseen ja rehellisesti toimivien yrittäjien epäluottamukseen järjestelmää kohtaan. Hankintayksikössä pitäisi hälytyskellojen soida, jos tarjoaja pyrkii luokittelemaan tarjouksensa merkittävässä määrin liikesalaisuudeksi. Hankintayksiköiden, olivat ne viranomaisia tai osakeyhtiöitä, olisi syytä käyttää olemassa olevia keinoja puuttua epärehelliseen yritystoimintaan. Keinovalikoimaan kuuluu se, että tarjoukset ovat julkisia, jotta myös kilpailijoilla olisi mahdollisuus reagoida.
Viranomaisen toiminnan julkisuus on olennainen osa oikeusvaltiota, kuten Euroopan komissio on tällä viikolla julkistamassaan vuotuisessa oikeusvaltiokertomuksessaan todennut. Suomi sai siinä suosituksen uudistaa lakia viranomaisen toiminnan julkisuudesta vastaamaan eurooppalaisia standardeja.
Sanna Aalto-Setälä
Asianajaja, TT, Jurentia asianajotoimisto Oy
puheenjohtaja, Keskustan Lakimiehet
Mielipideosastolla Suomenmaan lukijat voivat käydä avointa keskustelua mieltään askarruttavista ajankohtaisista aiheista. Toimituksella on oikeus editoida kirjoituksia. Voit jättää mielipidekirjoituksen osoitteessa: https://www.suomenmaa.fi/kategoria/mielipide/